特约作者 | 金泽刚，同济大学法学教授
连日来，又一起涉及正当防卫的“反杀案”引起广泛关注。
今年2月8日晚23时许，涉案人唐雪乘车回家时遭到醉酒的李某湘拦截和辱骂，随后她和父亲找李某湘理论时，三人首次发生轻微厮打。次日凌晨，李某湘又持菜刀到唐雪家砸门，唐雪拿上家中两把水果刀出门，两人再次发生打斗。最终，唐雪挥舞着的一把水果刀，伤及李某湘右胸部升主动脉，致后者急性失血性休克死亡。案件发生后，唐雪被永胜县公安局刑事拘留。2月25日，她被检方批准逮捕。该案之后曾因事实不清、证据不足，两次退回警方补充侦查，警方均补查重报。目前，云南省人民检察院已经介入，声明在对案件事实和证据进行全面审查的前提下指导案件办理。同时，唐雪的辩护人已经向云南省人民检察院递交了撤回起诉申请书，请求检方撤诉。
作为故意伤害嫌疑人的唐雪及其辩护人坚持认为这是一起正当防卫“反杀案”，而检察机关似乎并没有撤诉的意思。笔者认为，如何正确处理这起案件，主要有如下几个方面的问题值得认真思考。
《刑法》关于正当防卫规定的条文关系
我国《刑法》第20条对正当防卫有三款规定，即
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
这三款的规定，共同构成我国的正当防卫制度，三者缺一不可。它们的逻辑关系非常科学合理，第一款规定的是一般正当防卫的构成；第二款规定了防卫过当的情形，第三款是特殊规定，通常被称为“无限防卫”，是对前两款的重要补充，既是为了防止错误而狭隘地理解防卫过当，或者动不动就适用防卫过当；也是基于长期社会实际经验教训的总结，其实质就是为了倡导普通公民对于突发的暴力型犯罪，要敢于防卫，勇于防卫。
对正当防卫制度应有的法律解释立场
关于正当防卫案件的争议往往在于如何判断防卫人对先实施不法侵害者（笔者称为“先害人”）的反击行为是否“明显超过必要限度”。丽江案也是如此。
一般认为，判断防卫行为是否明显超过必要限度的主要理论依据是法益衡量，即站在事后的立场，从法益的性质、轻重、大小衡量比较的角度来看，防卫行为所保护的法益不能与不法侵害行为可能造成的法益侵害存在较大差距，如果差距过大，防卫行为就超过了必要的限度。例如，如果先害人只是徒手空拳进行打击，被侵害者就不能持械反击。然而，司法实践进一步证明，这种单纯的法益衡量的做法容易导致对防卫人提出苛刻的要求，使成立正当防卫的判例少之又少，更是直接导致本意在于鼓励公众同不法侵害行为作斗争的正当防卫法律沦为僵尸条款。
近年来，随着于欢案、昆山案、涞源反杀案等一系列争议案件的出现，无论是刑法理论界还是司法实务部门，都在思考如何提出判断防卫行为是否超出必要限度的科学标准。尽管表述各有不同，但多数的观点都认为，正当防卫不应该是“完美防卫”，不能苛求防卫人在面对可能危及自身安全的不法侵害时还能够保持十足的冷静、准确判断不法侵害行为可能造成的法益侵害，然后再据此作出“半斤对八两”的防卫行为。在判断防卫限度的问题上，对防卫者不该提出不切实际的要求。以计算机般的精密去考量防卫是否适度，其直接后果就是让善良民众有心防卫却不敢防卫。在侵害与被害之间，被侵害者往往先已处于弱势地位，如果此时再被防卫的条件捆绑手脚，他又如何还能有胆量选择防卫?
因此，对于防卫行为是否超过必要限度的判断，需要司法机关在查明案件的全部实际情况后，基于案发时的环境条件，结合先害人与被侵害人在身高、体重、性别、是否持械等主客观条件进行综合判断。
唐雪的“反杀”行为适用正当防卫规定的哪一款
检察机关的起诉书显示，从2019年2月8日23时到2月9日凌晨1时，唐雪与李某湘发生了多次“交锋”。李某湘“酒醉后”先拦截唐雪，被人拉开后又对其进行辱骂。唐雪与其父亲唐加勇找李某湘理论时，李先踹了唐加勇一脚，随即，三人扭打在一起。李某湘被朋友劝开带回家后，他也和父母、朋友一起到唐家道歉。道歉后，至第二天凌晨1时许，李某湘再次持菜刀到唐家，对唐家大门进行砍砸，直到李某湘的菜刀被劝阻朋友抢走丢掉。这个时候，唐雪到厨房拿了两把水果刀出门查看情况。而门外的李某湘在被朋友拖拽过程中，又朝唐雪腹部踢了一脚，唐雪上前与李某湘近身扭打在一起。打斗过程中，唐雪换持水果刀，反手握刀朝李某湘挥舞，后李某湘受伤，经抢救无效死亡。事后，唐雪家属证明，唐雪身上有明显伤痛。
就本案而言，从防卫意图上看，唐雪反击先害人李某湘致其受伤致死的行为，是为了保护本人、家人等多重合法权益而实施；从防卫起因看，本案存在持续性、复合性、严重性的现实不法侵害；从防卫时间看，唐雪的“反杀”行为是在与对方针对正在进行的不法侵害实施的；从防卫对象看，唐雪是针对先害人本人即李某湘进行的反击；这些都明显符合正当防卫的要求。
问题是从防卫的结果看，本案出现了李某湘死亡的结果，正是因此，检察机关认为本案唐雪超出防卫限度，构成防卫过当。这就涉及到唐雪的防卫行为是否符合第三款规定的问题。即先害人李某湘的行为是否属于第三款规定的严重危及人身安全的“行凶”呢？刑法规定的“行凶”，是指一种严重危险状态，而不是指已经严重伤及他人。在本案中，李某湘深夜持械砍砸唐雪家大门，结合其先前的骚扰、辱骂、踢打等系列行为，认定“行凶”有一定依据。不过，从起诉书指控来看，事发时，旁边有人在劝架，死者的刀子也被抢走丢掉了，此时唐雪及其家人的人身安全是否遭受严重威胁，这仍然需要司法机关综合当时的实际情况，做出进一步慎重的考量。这对于本案唐雪持刀防卫的行为是否属于无限防卫无疑是有影响的。
对涉正当防卫案件的防卫人应尽早解除羁押措施
如今，检方虽然认为，对唐雪应以故意伤害罪追究其刑事责任。但也承认唐雪行为具有《刑法》第二十条第二款的规定的处罚情节，即属于“防卫过当”，应当减轻或者免除处罚。既然属于“应当减轻或者免除处罚”的案件司法机关是否应该及时解除对唐雪的强制措施呢，这也应该是这类案件公平正义的应有含义。
司法实践证明，正当防卫案件的辩护依然困难重重，正当防卫成立的标准依然极为苛严，一旦发生后果比较严重的防卫型案件，侦查机关最先的反应就是对相关人员一并采取强制措施，先关起来再说。这种观念和做法真的到了该改一改的时候了。
就本案而言，检察机关既然认可了“防卫过当”，属于“应当减轻或者免除处罚”的案件，其判决结果不难预测，即使是减轻处罚，判处轻刑（包括缓刑）的可能性较大；若免除处罚就更应该及早放人。事实上，对防卫案件的防卫人，无论是从防止其逃跑，或者防止其出来之后妨害案件的处理等角度，都没有必要继续羁押。
最后，也许会有人对正当防卫的认定标准有宽松的趋势表示担忧，的确，过宽的标准也可能被人利用，不利于普通人的安全和社会公平正义。但就正当防卫制度在我国的司法现状而言，大量的正当防卫案件都被保守治疗，当成防卫过当处理，现行刑法原本是想适当放宽防卫限度，但结果与此初衷相背。问题的关键还是司法机关要对刑法第20条进行正确的理解和适用，做到这一点，即使正当防卫的限度放宽了，也不会导致正当防卫权的滥用。总之，无论是正当防卫的立法本意，还是适用正当防卫的目的，必须避免造成好人受欺负，谁恶谁有理的困境。
